L’élaboration d’une stratégie visant à retarder l’arrivée, sur les marchés de médicaments, des génériques qui, après l’arrivée à leur terme des brevets, permettent de rétablir une concurrence jusqu’alors inexistante, constitue une pratique d’une particulière nocivité économique.

La société A., détentrice des droits sur le médicament princeps « Subutex » dont le principe actif est la buprénorphine haut dosage (BHD), en a confié la commercialisation en France à la société B.Après avoir obtenu une autorisation de mise sur le marché, la société C. a entrepris la commercialisation, en mars 2006, de la « Buprénorphine Arrow », médicament générique du « Subutex ».En novembre 2006, l’Autorité de la concurrence a été saisie par la société C. d’une plainte relative à des pratiques anticoncurrentielles mises en œuvre par la société B. visant à entraver l’entrée sur le marché de ce médicament générique. Par une décision du mois de décembre 2013, l’Autorité de la concurrence a dit établi que les sociétés B., D. et E. avaient enfreint les dispositions des articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), en mettant en œuvre une pratique de dénigrement du médicament générique de la société C., et en octroyant aux pharmaciens d’officine des avantages financiers à caractère fidélisant, sans aucune contrepartie économiquement justifiée, sur le marché français de la BHD commercialisée en ville.Par la même décision, l’Autorité de la concurrence a dit établi que ces sociétés, d’une part, et la société A. ainsi que sa maison mère, d’autre part, avaient enfreint les dispositions des articles L. 420-1 du code de commerce et 101 TFUE en participant à une entente anticoncurrentielle et a prononcé des sanctions pécuniaires prenant en compte l’absence de contestation des griefs de la part des sociétés B., D. et E. La société A. et sa maison mère ont formé un recours contre cette décision.Le 26 mars 2015, la cour d’appel de Paris a rejeté le recours.
La Cour de cassation a rejeté le pourvoi le 11 janvier 2017. Elle a, dans un premier temps, précisé qu’un acte tendant à la recherche, la constatation ou la sanction de pratiques anticoncurrentielles, même s’il ne concerne que certaines des entreprises incriminées ou une partie seulement des faits commis pendant la période visée par la saisine, interrompt la prescription à l’égard de toutes les entreprises concernées et pour l’ensemble des faits dénoncés dès lors que ceux-ci présentent entre eux un lien de connexité.En l’espèce, elle a rappelé que la cour d’appel a relevé que les pratiques d’abus de position dominante dénoncées par la société C. dans sa plainte et les faits d’entente reprochés à la société A. ainsi qu’à sa maison mère, et sanctionnés par l’Autorité de la concurrence, lesquels auraient consisté dans la conclusion d’un accord avec la société B. ayant pour objet la mise en œuvre, par cette dernière, des pratiques d’abus de position dominante, poursuivaient un objet commun, celui d’entraver l’accès de la société C. au marché de la BHD.La Cour de cassation a estimé qu’en ayant ainsi caractérisé le lien de connexité existant entre ces pratiques, c’est à juste titre que la cour d’appel a retenu que la prescription concernant la pratique d’entente reprochée aux sociétés A. et sa maison mère avait été interrompue par les actes d’instruction ou de poursuite relatifs aux pratiques d’abus de position dominante et qu’elle n’était dès lors pas acquise à la date de notification des griefs ni à celle de la décision.
La Cour de cassation a, dans un second temps, rappelé que la cour d’appel a énoncé que l’élaboration d’une stratégie visant à retarder l’arrivée, sur les marchés de médicaments, des génériques qui, après l’arrivée à leur terme des brevets, permettent de rétablir une concurrence jusqu’alors inexistante, constitue une pratique d’une particulière nocivité économique.Elle a ajouté que la cour d’appel a relevé que la société A., qui était sur le point de perdre le monopole légal qu’elle détenait depuis dix ans en raison de l’expiration de ses droits de propriété intellectuelle, a convenu d’un plan stratégique avec la société B., son distributeur, visant à retarder ou décourager l’entrée des génériques sur le marché, par la mise en œuvre de pratiques de dénigrement et de remises fidélisantes.La Cour de cassation précise que la cour d’appel a indiqué que les premières consistaient en une communication de nature à induire un doute ou une prévention non justifiée contre le médicament générique, chez les professionnels de santé, et que les secondes étaient destinées à provoquer, grâce à des rabais de fidélité, sans contrepartie économiquement justifiée, la constitution de stocks importants de « Subutex » dans les pharmacies afin de saturer les linéaires des pharmaciens et ainsi de dissuader ces derniers de substituer le générique au princeps. La Cour de cassation a jugé que ces constatations et appréciations, font ressortir que les sociétés A. et B., actives sur le marché du médicament princeps, se sont entendues pour mettre en œuvre des pratiques faussant le libre jeu de la concurrence. Elle a conclu que la cour d’appel, qui a pris en compte le contenu de l’accord, les objectifs qu’il visait à atteindre et les éléments du contexte économique et juridique dans lesquels il s’insérait, a pu retenir que l’accord conclu entre les sociétés A. et B. avait un objet anticoncurrentiel, peu important que la société A. n’ait pas procédé elle-même à la pratique de dénigrement.

– Cour de cassation, chambre commerciale, 11 janvier 2017 (pourvoi n° 15-17.134 – ECLI:FR:CCASS:2017:CO00033), sociétés Reckitt Benckiser Plc et Reckitt Benckiser Healthcare (UK) Ltd c/ société Arrow génériques et président de l’Autorité de la concurrence – rejet du pourvoi contre cour d’appel de Paris, 26 mars 2015 – https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000033996209&fastReqId=907409735&fastPos=1
– Code de commerce, articles L. 420-1 et L. 420-2 – https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=2A2C3EF5D6C1BE906AE5EAA5C4FD2356.tpdila19v_2?idSectionTA=LEGISCTA000006133184&cidTexte=LEGITEXT000005634379&dateTexte=20170224
– Traité sur le fonctionnement de l’union européenne – https://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:88f94461-564b-4b75-aef7-c957de8e339d.0010.01/DOC_3&format=PDF